Debate

A questão do aumento da pena em face do emprego de arma de brinquedo no crime de roubo deve ser resolvida pela corrente objetiva, como se posicionou o STJ? NÃO

Andrea Medeiros Machado

RESUMO

O objetivo do presente artigo é abordar a questão referente ao aumento da pena, quando o agente utiliza arma de brinquedo no crime de roubo, não obstante a revogação do enunciado nº 174 do Superior Tribunal de Justiça, que previa tal majoração. Os recursos utilizados para o desenvolvimento desse trabalho correspondem ao exame de obras jurídicas, leitura de artigos de revistas e análise de jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros. A apreciação do tema não se restringe apenas ao caráter objetivo das normas penais, tendo em vista ser primordial o seu caráter subjetivo, que nos fez, ao final, concluirmos pelo aumento da pena ao agente que utiliza simulacros de arma para o fim de cometer delitos de roubo.

Palavras-chave: Crime de roubo. Arma de brinquedo. Causa de aumento de pena.

A QUESTÃO DO AUMENTO DA PENA EM FACE DO EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO NO CRIME DE ROUBO

Sumário: 1. Introdução – 2. O crime de roubo e o princípio da legalidade – 3. A incidência, ou não, da causa de aumento de pena do emprego de arma, quando essa é de brinquedo – 3.1 – O cancelamento da súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça – 4. O reconhecimento da arma de brinquedo como majorante no crime de roubo – 5. Conclusão. – 6. Bibliografia

1. Introdução

O presente artigo apresentará tema que a algum tempo causou bastante discussão no âmbito do direito penal brasileiro, qual seja, a possibilidade do aumento da pena, quando o sujeito utiliza arma de brinquedo, no crime de roubo (CP, art. 157, § 2º, inc. I).

Há autores, filiados à corrente dita objetiva, que defendem não ser possível a majoração da pena quando o agente utiliza arma de brinquedo. Entendem que a razão de ser da majorante se baseia na maior probabilidade de dano que a arma pode causar, pondo em risco à incolumidade física da vítima, necessitando o instrumento possuir idoneidade ofensiva. Nesse caso, a arma de brinquedo seria idônea apenas para caracterizar a grave ameaça do tipo penal simples, não podendo, de forma alguma, majorá-lo, por não apresentar real poder de lesão sobre a vítima.

Os defensores da corrente subjetiva, que entendem ser perfeitamente possível majorar o delito quando o agente utiliza simulacro de arma, argumentam que o legislador não exigiu a idoneidade lesiva da arma. Para estes, a qualificadora está fundada na maior intimidação que uma réplica de arma pode causar à vítima, que, ao desconhecer a circunstância de a arma ser idônea ou não, anula por completo a sua capacidade de resistência, facilitando, assim, a consumação do crime.

A divergência propagava-se no âmbito dos tribunais, que, durante muito tempo, filiaram-se à esta última corrente, tendo, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça editado o enunciado n.º 174 da sua súmula, firmando o seu entendimento. Todavia, após seis anos de vigência, referida súmula foi cancelada, passando o Superior Tribunal de Justiça a coadunar seu posicionamento com o da corrente objetiva, ao levar em conta, para efeitos de qualificação do delito, o real perigo que uma arma de fogo poderia representar para a vítima.

Note-se que, depois da revogação do referido enunciado, parece que houve uma total  vinculação ao novo entendimento externado pelo STJ, tendo em vista que as decisões recentes justificam o não-reconhecimento da majorante com base, tão-somente, no cancelamento da súmula.

Ademais, com a revogação da Lei nº 9.437/97, que punia a utilização de “arma de brinquedo, simulacro de arma capaz de atemorizar outrem, para o fim de cometer crimes” (art. 10, § 1º, II), pela Lei nº 10.826/03, não mais é punível a conduta de utilizar arma de brinquedo para o cometimento de crimes. Destarte, acredita-se que tal discussão voltará à tona, eis que a antiga lei foi um dos principais motivos que fez o STJ revogar a súmula.

Para ratificar o melhor entendimento, se é possível ou não qualificar o crime de roubo com a utilização de réplicas de armas, o presente artigo apresentará uma breve análise das razões que fizeram o enunciado n.º 174 da súmula do STJ ser editada e, posteriormente revogada.

Analisar-se-á os argumentos prós e contras de ambas as correntes para, ao final, concluir-se pelo melhor entendimento.

2- O crime de roubo e o princípio da legalidade

Tratando-se de crime complexo, o roubo tem como objeto jurídico imediato o patrimônio, no entanto, a norma protege também bens jurídicos diversos, como a liberdade individual e a integridade física, que são bens diretamente atingidos pelo delito. A proteção da norma, portanto, refere-se tanto ao patrimônio como à pessoa do cidadão.

O princípio da legalidade, como sabemos,  preceitua que uma determinada conduta só será considerada ilícita se tiver uma lei que a estabeleça previamente, antes que ocorra. O ilícito penal é, pois, delimitado às hipóteses previstas na lei. De acordo com Luiz Luisi[1], atualmente a definição mais correta do princípio da legalidade penal seria aquela que diz não haver crime e nem pena sem lei prévia, precisa e atual.

Diversas são as formas de interpretação. Quanto ao órgão pelo qual se origina, a interpretação pode ser autêntica, judicial e doutrinal, conforme derive do próprio legislador, dos órgãos jurisdicionais ou dos doutrinadores. Pode, ainda, quanto aos meios, dividir-se em gramatical ou teleológica. A primeira diz respeito à letra da lei, sua sintaxe para alcançar seu sentido, enquanto que a segunda consiste na vontade, intenção finalística da lei. E, por fim, quanto ao resultado, a interpretação pode ser feita de forma declarativa, restritiva ou extensiva.

Tal classificação é importante, pois nos permite verificar o verdadeiro sentido da palavra “arma” empregada pelo legislador ao qualificar o crime de roubo com a utilização da mesma. Por exemplo, se verificarmos a majorante “outro motivo torpe”, disposta no art. 121 § 2º, I, do Código Penal, percebemos que tal dispositivo necessita de interpretação extensiva para sabermos em que situações se enquadrariam tal motivo.

Vale trazer à baila a teoria objetiva da interpretação, que afirma que a lei pode ter, para outros, significado diverso daquele pensado pelo autor. Nesse sentido, não deve o intérprete buscar a vontade do legislador, mas sim o sentido finalístico que se encontra na lei. Essa seria a interpretação teleológica, que leva em consideração as condições sociais à época de sua aplicação. A teoria subjetiva, ao contrário, é estática, restringindo os poderes hermenêuticos do juiz, quando da aplicação da norma. Ao mesmo tempo em que a primeira teoria se mostra a mais adequada, em razão da necessidade do Direito em adequar-se à evolução social, por outro lado, apresenta como falha o fato de se atribuir à racionalidade humana determinar o exato fim da norma.[2]

Se aplicarmos o princípio in dubio pro reo sempre que tivermos dúvidas quanto o significado da lei, chegaríamos à conclusão que a regra que deve prevalecer é a restrição da interpretação que seja menos favorável ao réu. Porém, estaríamos desprezando o uso da interpretação teleológica, pois esta verifica a intenção do legislador ao editar a norma.

Não cremos que o princípio supramencionado deve ser aplicado inexoravelmente em todas as hipóteses de interpretação, quando se está diante de uma lacuna da lei, pois assim estaríamos desprezando as mudanças e interesses sociais que se prolongam ao longo do tempo. E tal posicionamento certamente não colocaria, como muitos defendem, o risco da segurança jurídica, por autorizar uma interpretação mais extensiva.

Nesse diapasão, citamos Maurício Lopes, que assim define o significado da referida interpretação: “Considera-se extensiva a interpretação que se desenvolve em torno de uma norma para nela compreender casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídos, atribuindo assim à lei o mais amplo raio de ação possível, todavia, sempre dentro de seu sentido literal.”[3]

De acordo com tal conceito, percebemos que uma interpretação mais extensa não seria aquela arbitrária, que colocaria em risco a manutenção do Estado Democrático de Direito, mas sim aquela que, pela jurisprudência, melhor supriria as lacunas existentes no ordenamento jurídico penal, e se faria sempre dentro do sentido da lei.

3. A incidência, ou não, da causa de aumento de pena do emprego de arma, quando essa é de brinquedo

Aqueles que defendem que a arma de brinquedo não agrava o delito justificam sua posição afirmando que o fundamento da causa de aumento de pena se baseia não no maior temor sentido pela vítima, e sim pela maior probabilidade de dano que a arma pode causar, numa ameaça maior à incolumidade física da vítima, necessitando o instrumento possuir idoneidade ofensiva. Destarte, a arma descarregada não está apta a produzir efetivamente um resultado lesivo, sendo equiparada àquela defeituosa ou, até mesmo, à de brinquedo. Essas últimas, inidôneas, servem apenas para caracterizar uma grave ameaça, mas não podem qualificar o delito.[4]

Portanto, argumentam que, se a intenção do legislador fosse a de abranger tal hipótese, usaria a expressão “objeto capaz de intimidar”, ao invés de falar em “arma”.[5] A lesividade da arma e o seu perigo produzido são os principais argumentos defendidos por essa doutrina, representada por: Cezar Roberto Bitencourt[6], Heleno Fragoso[7], Weber Martins Batista[8], Damásio de Jesus[9]e Luiz Flávio Gomes[10], entre outros.

Vale transcrever aqui, representando tal doutrina, trecho extraído do artigo acima referido, escrito por Luiz Flávio Gomes, verbis:

“Com a sábia decisão do STJ livramo-nos do bizarro, do grotesco. Por que? Porque se arma de brinquedo é arma, com [sic] diz Lênio Streck, ursinho de pelúcia é urso, mulher inflável é mulher (e pode ser estuprada ou raptada, se honesta evidentemente) e quem usa um boneco no roubo responderia por concurso de pessoas.”

Essa corrente, denominada escola objetiva, defende a denominação da arma sob aspecto mais restrito e positivista da lei. Nesse diapasão, ficariam excluídos do rol dessas armas os simulacros, mesmo os de difícil distinção, por não possuírem poder real de agressão contra a vítima. Igualmente, estariam excluídas aquelas descarregadas, e as com defeito.

Assim, a interpretação das normas penais não poderia ser feita de forma subjetiva, devendo limitar-se ao seu conteúdo expresso, salvo se for para beneficiar o réu. Do contrário, estaria violando o princípio da legalidade, ou da reserva legal.[11]

Outro argumento estaria baseado na violação do princípio da proporcionalidade, não sendo viável punir igualmente aquele que utiliza arma de fogo, capaz de ferir a vítima, e o que utiliza apenas um brinquedo, onde jamais haveria o risco efetivo da lesão. A apreciação do caso dar-se-ia, apenas, na dosagem da pena, momento em que o juiz deve analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.[12]

O advento da Lei nº 9.437/97 reforçou essa corrente objetiva, ao criminalizar a conduta de utilização de arma de brinquedo para o cometimento de crimes, como um delito autônomo. Assim, haveria a possibilidade de aplicar o dispositivo da referida lei em concurso material com o crime cometido. Porém, tal lei só serviu para desbancar a súmula, pois estabelece as mesmas penas para a utilização de arma verdadeira e a de simulacro.[13]  

Por fim, essa corrente afirma que o emprego da arma de brinquedo serve para tipificar o crime de roubo, mas não o torna qualificado, sob pena de incorrer-se em bis in idem.  Seria a arma idônea para constituir a ameaça do tipo penal, mas não poderia considerá-la também como agravante, pois, do contrário, estaria configurado o instituto acima mencionado.[14]

No entanto, entendemos que tais argumentos não são bastantes e convincentes para se deixar de qualificar o delito do roubo, em caso de emprego de simulacro de arma. Mais adiante, portanto, os refutaremos, um a um.

A outra corrente afirma que a utilização de arma inidônea deve agravar o delito de roubo, sustentando que o nosso código não exigiu a idoneidade lesiva da arma. A majorante se funda na intimidação da vítima, anulando sua capacidade de resistência, pois a mesma desconhece a circunstância da arma ser idônea ou não. Tal argumento, de caráter subjetivo, funda-se no poder intimidativo e ameaçador que é criado pela arma, seja ela de brinquedo, ou estando descarregada.

Essa corrente é denominada escola subjetiva, que tem Nelson Hungria como seu maior mestre[15]. Na mesma linha de entendimento, destacam-se E. Magalhães Noronha[16] e Vicente Sabino Júnior, entre outros.

Magalhães Noronha, discorrendo sobre “armas próprias”, ensina:

“Muitas vezes, uma arma pode não ser idônea para a realização da violência, de acordo com seu destino próprio; assim, p. ex., um revólver descarregado. Mas será idôneo para a ameaça se a vítima desconhecer essa circunstância. A lei exige apenas que a ameaça ou a violência sejam exercidas com emprego de arma. Não há questionar se o agente preparou-se de antemão com ela, para pôr em ação aqueles meios, é suficiente empregá-la, ofendendo a integridade corporal da vítima ou ameaçando-a.”[17]

Desta forma, uma arma de brinquedo teria o mesmo poder ofensivo de uma arma descarregada propositadamente.

Deixaremos para arrolar os argumentos expendidos por essa corrente no tópico subseqüente, pois foram eles que fizeram com o que o STJ cancelasse a súmula 174. Vamos, adiante, discorrer, sucintamente, sobre sua polêmica evolução e conseqüente decadência.

3.1 O cancelamento da súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça 

Com o entendimento sumulado pelo STJ, a grande maioria dos julgados eram de acordo com a qualificação do delito de roubo. No entanto, no ano de 2001, a Terceira Seção daquele Colendo Tribunal, ao julgar um Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, decidiu contrariamente à súmula, posteriormente vindo a revogá-la, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

“EMENTA. RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. EMPREGO DE ARMA DE BRINQUEDO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO I, § 2º, DO ART. 157, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA Nº 174/STJ. CANCELAMENTO.

O aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (consagrado na Súmula 174-STJ) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e o art. 1º, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena.

Ademais, a Súm. 174 perdeu o sentido com o advento da Lei 9.437, de 20.02.1997, que em seu art. 10, § 1º, inciso II, criminalizou a utilização de arma de brinquedo para o fim de cometer crimes.

Cancelamento da Súm. 174-STJ

Recurso conhecido mas desprovido”[18]

Um dos maiores argumentos utilizados para o cancelamento do enunciado seria a figuração de bis in idem, ou seja, servindo a arma de brinquedo como meio idôneo para ameaçar, não poderia a mesma servir para qualificar o delito. No entanto, não concordamos com esse argumento, consoante demonstraremos depois.

Foi ressaltado, porém, que o simulacro de arma tem relevância penal, por lhe ser inerente a capacidade de, simultaneamente, ameaçar, intimidar, e impossibilitar a resistência da vítima. Porém, não é capaz de qualificar o delito, haja vista ser a agravante fundada no maior perigo que o emprego da arma envolve, sendo indispensável que o instrumento utilizado pelo agente tenha idoneidade para ofender a incolumidade física.

Percebe-se, no entanto, que temos neste caso a polêmica travada entre subjetivistas e objetivistas em torno da relevância penal da arma de brinquedo. Porém, predominou durante muito tempo na jurisprudência pátria dos Tribunais Superiores a corrente subjetiva, aparentemente pacificando a questão.

Foi quando surgiu, para reacender a discussão, a Lei 9.437/97, tipificando a conduta de utilização de arma de brinquedo para o cometimento de crimes. De acordo com a lei, trazer consigo arma de brinquedo, simulacro de arma, para o fim de cometer crimes, era crime, punível com uma pena que ia de um a dois anos de reclusão. O emprego de arma verdadeira era crime com a mesma pena. Esse dispositivo, para os subjetivistas, liquidou a polêmica em torno da interpretação do vocábulo arma utilizado no art. 157, § 1º, do Código de Ritos. Se puniu igualmente a utilização de ambas é porque as equiparou, podendo estender à norma penal o conceito de arma, como sendo simulacros, réplicas e de brinquedo também.

Todavia, é importante ressaltarmos que, mesmo antes do advento da referida lei, a doutrina majoritária sempre se posicionou contrariamente ao enunciado na súmula.

Nesse sentido, o crime de roubo não seria mais qualificado pelo emprego de armas de brinquedo, aplicando-se, neste caso, concurso material entre o delito cometido com a utilização desses simulacros. Assim, no caso do roubo, o agente responderia pelo seu tipo simples em concurso material com o art. 10, § 1º, inciso II da Lei 9.437/97.

Outro fundamento baseia-se na violação aos princípios da legalidade e da proporcionalidade da pena. O primeiro, por levar em conta que a lei fala somente em arma, e não em simulacro ou coisa parecida. O segundo, por considerar que a arma de brinquedo, não denotando maior risco à vítima ou periculosidade maior na conduta do agente, não poderia agravar a pena, se comparado àquele que se utilizou de uma arma verdadeira. O agravamento da pena resultaria em flagrante desproporcionalidade.

Por fim, defendem que, no Direito Penal, é proibida a analogia in malam partem, não podendo se estender o conceito de arma a simulacros da mesma, pois assim estaria prejudicando o réu.

Diante de tais entendimentos, foi cancelada a súmula.

4. O reconhecimento da arma de brinquedo como majorante no crime de roubo

Com a entrada em vigor da Lei 10.826/03, que revogou a antiga lei de armas, Lei nº 9.437/97, acreditamos ser relevante a rediscussão do tema, haja vista a revogação do dispositivo que criminalizava tal conduta.

A Lei nº 9.437/97 estabeleceu, em seu art. 10, § 1º, inciso II, o crime de utilização de arma de brinquedo. Diante disso, o STJ utilizou o advento da referida lei como argumento para revogar a súmula, por ter perdido seu sentido, em virtude da nova tipicidade que tinha sido dada aos simulacros de armas.

Acontece que a nova Lei nº 10.826/03 descriminalizou a conduta de utilização de arma de brinquedo para o cometimento de crimes, disciplinando, unicamente, em seu art. 26, que: “São vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de brinquedos, réplicas e simulacros de armas de fogo, que com elas se possam confundir.”

Assim sendo, percebe-se que houve, tão-somente, a proibição de atos comerciais desses tipos de instrumentos, porém, se o agente empregá-los para praticar algum crime, somente responderá pelo delito que efetivamente venha a cometer. Ou seja, não há mais o concurso material entre o crime e a utilização da arma de brinquedo.

Conclui-se, portanto, que foi deixada de lado a relevância penal da arma de brinquedo, tão suscitada e reconhecida até mesmo pelos objetivistas.

Revela-nos contraditória a posição do legislador, que, se proibiu a prática empresarial da arma de brinquedo, é porque considerou que esta possui lesividade considerada. No entanto, considera totalmente livre a sua utilização na prática de crimes.

Sabe-se que a utilização dessas réplicas de armas é uma realidade concreta que assola toda a coletividade. Deixando de criminalizar tal conduta, só estará contribuindo para aumentar o número de delitos, pois é sabido que a chance de consumação dos mesmos é bem maior quando o agente se utiliza desses simulacros, por vencer a capacidade de resistência da vítima.

Um dos grandes problemas de hoje é a criação interminável de tentativas errôneas no combate à criminalidade. Ao mesmo tempo em que o Estado tenta dificultar o porte ilegal de armas de fogo, libera a utilização de seus simulacros. Protege-se a vida e libera-se o patrimônio. Não iremos questionar, por ser inquestionável, a proteção à vida dos cidadãos, mas devemos ressaltar a importância da proteção de seu patrimônio, e não podemos esquecer que esse é o objeto jurídico principal do crime de roubo. 

Consideramos, portanto, prejudicado esse argumento utilizado pelo STJ para o cancelamento da súmula, não achando mais necessário rebater seus detalhes, em razão da revogação da Lei 9.437/97.

Interessa-nos, portanto, os argumentos utilizados pela Augusta Corte, referentes à violação dos princípios da legalidade penal e da proporcionalidade da pena, bem como o da configuração do bis in idem.

Sustenta a corrente objetiva que a aceitação da interpretação dada pela antiga súmula fere o princípio da legalidade, pelo fato de se interpretar a palavra “arma” extensivamente, incluindo, assim, os simulacros, em evidente prejuízo ao réu, o que seria proibido no Direito Penal.

Acreditamos que tal argumento possa ser refutado. O legislador, ao elencar a utilização de “arma” como circunstância qualificadora do crime de roubo, não definiu quais seriam essas armas, não especificando se abrangeriam as com poder de intimidação ou as com efetivo poder de lesão.

Não podemos esquecer, conforme já dito, que nesse tipo de crime o legislador protege como bem jurídico principal o patrimônio da vítima, diferentemente dos crimes contra a vida e das lesões corporais, onde a objetividade jurídica são, respectivamente, a vida e a integridade física. Sendo assim, a vida figura-se como objeto jurídico secundário, pois se esta também for lesada, saímos da figura do roubo para o latrocínio.

Ora, é no crime de latrocínio que podemos dizer que a arma de brinquedo não representa real potencial ofensivo para a vítima, pois não poderia expor sua vida a perigo, eis que se apresenta inidônea. Todavia, no crime de roubo é diferente, bastando a intimidação física, moral e psíquica da vítima, que realmente acredita estar sendo ameaçada com uma arma verdadeira.

Ademais, o legislador afirma que, para majorar o delito, a violência ou grave ameaça deve ser exercida com o emprego de arma. Sabe-se que uma arma de brinquedo é perfeitamente idônea para caracterizar a grave ameaça, então, por que só considerá-la no caput do art. 157? A mesma grave ameaça do caput é a referida no § 2º, inciso I do artigo. Sendo assim, se ela não seria idônea para caracterizar a majorante, também não seria para caracterizar o roubo simples. Não há a figura do bis in idem como muitos sustentam.

O princípio do ne bis in idem afirma que ninguém poderá ser punido duas vezes pelo mesmo fato, ou seja, ninguém pode sofrer duas penas pelo mesmo crime e nem ser processado duas vezes pelo mesmo fato delituoso.

Muitos sustentam haver o bis in idem se utilizarmos a arma de brinquedo para caracterizar a agrave ameaça do caput, e, simultaneamente, utilizá-la para qualificar o roubo. Data venia, tal entendimento mostra-se completamente descabido e inaceitável.

Note-se que, se há bis in idem no concurso da grave ameaça com a majorante do uso da arma de brinquedo, tal instituto estaria na própria lei, que aumenta a pena do roubo pelo uso de arma, sem considerar que a mesma já produziu também uma grave ameaça, segundo a tipificação do art. 157, caput, do CP[19]. Se réplicas de armas esgotam a sua eficácia na configuração do próprio injusto penal, por que as armas verdadeiras também não esgotariam? Um roubo praticado com arma ofensiva já caracterizaria a grave ameaça do elemento típico na modalidade simples. Utilizando a mesma para majorar o roubo também haveria bis in idem? Entendemos que não. E se a arma verdadeira não caracteriza, não poderia a arma de brinquedo caracterizar. 

Sendo assim, ao levarmos em consideração a possibilidade de a arma de brinquedo caracterizar a grave ameaça em relação ao caput do art. 157, e não o fazer quanto à majorante do inciso I, § 2º, é tratar situações idênticas com raciocínios diversos.[20]

Em relação ao princípio da proporcionalidade, não vejo estar ocorrendo qualquer tipo de violação a ele. É certo que não podemos tratar igualmente um sujeito que utiliza uma arma de verdade com aquele que utiliza arma de brinquedo. Porém, cabe ao magistrado aplicar tal circunstância no momento da dosimetria da pena, fundamentando diante do aumento mínimo e máximo que o tipo penal lhe permite.

Deve ser levado em consideração, também, a culpabilidade do agente, ou seja, a maior reprovação que deve ser feita a alguém, por ter agido daquela maneira. Deve-se levar em conta sua vontade criminosa, pois o agente sabe que, utilizando-se deste meio, terá mais chances de alcançar o resultado almejado, qual seja, a subtração da res, eis que a vítima, temerosa por sua integridade física, não oporá resistência.

Sustentamos, portanto, ser mais justo e proporcional considerar a arma de brinquedo como majorante, diante de todo o mal que já demonstramos causar à vítima, atribuindo ao juiz a função de estabelecer a pena mais adequada ao caso.

Por outro lado, não podemos esquecer que, nos crimes contra o patrimônio, ocorre ofensa à incolumidade física e psíquica da pessoa, e não somente à física. Se pensarmos somente no perigo objetivo, real que uma arma pode causar, não estaríamos levando em conta a incolumidade psíquica da vítima, de semelhante importância nesses tipos de delito.

Heleno Fragoso[21] afirma ser indispensável que o instrumento utilizado pelo agente tenha idoneidade para ofender a incolumidade física da vítima. Diante dessa afirmação, questiono: e a incolumidade psíquica, onde fica? Não tem importância? Ora, estamos diante de um crime contra o patrimônio, onde se envolve tanto a integridade física da pessoa quanto a psíquica, haja vista ter violada sua liberdade individual. Não podemos desconsiderar o sofrimento e temor passados pela vítima quando vê um revólver apontado para a mesma, acreditando veementemente ser verdadeiro.

Ora, mesmo que a vítima não saia lesionada fisicamente, deve-se levar em conta a situação aflitiva pela qual passou, certamente gerando profundos traumas, que dificilmente serão superados, dados estes que revelam dolo intenso, certeza de impunidade e personalidades totalmente deformadas e perigosas, sendo incompatível a sua condenação apenas pelo crime de roubo simples.

Situação interessante e contraditória encontramos em julgados do STJ, a respeito de ser necessária, ou não, a comprovação da potencialidade lesiva da arma utilizada no crime, aparentemente tão exigida.

Verifica-se que a jurisprudência daquele tribunal é pacífica ao reconhecer a majorante, mesmo que a arma utilizada nos delitos de roubo não seja apreendida e nem submetida a exame pericial. Transcrevemos, abaixo, os julgados mais recentes, nesse sentido:

“EMENTA (parcial): HABEAS CORPUS....

Advogada em Brasília.

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