Debate

Cabe Concurso de Pessoas em Crimes Omissivos? SIM

Prof. Isaac Sidney

Em especial, dentro do estudo do concurso eventual de agentes, questão que assume relevo toca a ocorrência (ou não) da co-delinqüência nos crimes omissivos, que, no ensinamento de Claus Roxin, são infrações de dever, em que o autor não pode ser qualquer pessoa, e sim a quem incumbe a obrigação concreta de evitar o resultado descrito no tipo[1].

A jurisprudência, neste particular (concurso de agentes em delitos omissivos), não traz alento ao tema, na medida em que, seguindo a diversidade de posicionamentos da doutrina, mantém acesa a polêmica.

Um dos mais completos estudos sobre concurso de pessoas na América, segundo João Mestieri, repousa na obra intitulada “Concurso de Agentes”, do professor Nilo Batista. As referências doutrinárias ali colacionadas exprimem o elevado grau de divergências sobre a natureza jurídica da cooperação eventual de agentes em crimes omissivos, cada qual com argumentos lastreados na dogmática penal.

A título de ilustração, quanto à co-autoria nos delitos omissivos (próprios e impróprios), a doutrina alemã revela que Roxin e Maurach atuam numa frente, aceitando e admitindo a tese, e Welzel, Kaufmann, Grunwald e Jescheck noutra, negando-a, sendo que não são menores as desavenças quanto à participação em sentido estrito.

Entre nós, Aníbal Bruno, Frederico Marques, Fabrício Leiria, Esther de Fiqueiredo Ferraz, Sheila de Albuquerque Bierrenbach e Cezar Roberto Bitencout admitem pelo menos alguma modalidade de concurso de pessoas nos crimes omissivos. A sua vez, Damásio E. de Jesus, Luiz Regis Prado, Nilo Batista, Juarez Tavares e Juarez Cirino dos Santos refutam a tese.

Pois bem, tratemos agora das posições relativas ao concurso de pessoas nos crimes omissivos.

Por crimes omissivos, tem-se que são aqueles cuja conduta do agente exprime um não fazer; ou seja, deixa o agente de fazer aquilo a que estava obrigado, vindo, portanto, a infringir uma norma (mandamental) de dever.

A sua vez, os crimes omissivos se desdobram em próprios[2] e em impróprios[3]. Os primeiros trazem, no próprio tipo, o chamado dever genérico de agir; o núcleo do elemento objetivo do tipo exprime uma conduta negativa e bem assim o comportamento do agente; e são crimes de mera conduta, não admitindo a tentativa.

Já os crimes comissivos por omissão (impróprios) existem em razão de um dever específico de agir, previsto numa norma de extensão (art. 13, §2º, ‘a’, ‘b’ e ‘c’, CP); o núcleo do elemento objetivo do tipo exprime uma conduta positiva, sendo negativa a conduta do agente; e são crimes materiais, de resultado naturalístico, admitindo, portanto, a tentativa[4].

Cabe lembrar que os crimes omissivos puros podem, a exemplo dos omissivos impróprios, trazer, nos tipos penais, uma especial qualidade do agente omitente, como no caso do crime tipificado no art. 269 do CP (omissão de notificação de doença).

Ainda, por pertinência, cabe ressaltar uma peculiaridade dos crimes omissivos impuros, que admitem a modalidade dolosa ou culposa.

Restaria saber se se mostra possível a configuração dogmática do concurso eventual de pessoas nos crimes omissivos (próprios e impróprios), ante a natureza jurídica desses delitos enquanto infrações de dever[5].

Iniciando pela impossibilidade de configuração da co-autoria em casos tais, Nilo Batista[6] é enfático:

“O dever de atuar a que está adstrito o autor do delito omissivo é indecomponível. Por outro lado, como diz Bacigalupo, a falta de ação priva de sentido o pressuposto fundamental da co-autoria, que é a divisão do trabalho; ... Quando dois médicos omitem – ainda que de comum acordo – denunciar moléstia de notificação compulsória de que tiveram ciência (art. 269 CP), temos dois autores diretos individualmente consideráveis. A inexistência do acordo (que, de resto, não possui qualquer relevância típica) deslocaria para uma autoria colateral, sem alteração substancial na hipótese. No famoso exemplo de Kaufmann, dos cinqüenta nadadores que assistem passivamente ao afogamento do menino, temos cinqüenta autores diretos da omissão de socorro. A solução não se altera se se transferem os casos para a omissão imprópria: pai e mão que deixam o pequeno filho morrer à míngua de alimentação são autores diretos do homicídio; a omissão de um não ‘completa’ a omissão do outro; o dever de assistência não é violado em 50% por cada qual.”

Como se extrai das linhas acima, sendo individualizável, indecomponível e intransferível o dever de agir, para Nilo Batista, incabível a configuração da co-autoria nos crimes omissivos, sejam eles puros ou impuros.

No mesmo diapasão, Juarez Tavares pondera que “somente podem ser sujeitos ativos dos delitos omissivos, primeiramente, aqueles que se encontrem aptos a agir e se situem diante da chamada situação típica; depois, aqueles que, estando em condições reais de impedir a concretização do perigo, tenham uma vinculação especial para com a vítima, de forma que se vejam submetidos a um dever de impedir o resultado”. Com isso, reforça Tavares, “podemos afirmar que nos crimes omissivos não há concurso de pessoas, isto é não há co-autoria nem participação”[7].

Numa outra linha de raciocínio, Cezar Roberto Bitencourt entende “ser perfeitamente possível a co-autoria em crime omissivo próprio”, que “também pode ocorrer nos chamados crimes omissivos impróprios” [8].

Para ele, a título de ilustração, “se duas pessoas deixarem de prestar socorro a uma pessoa gravemente ferida, podendo fazê-lo, sem risco pessoal praticarão, individualmente, o crime autônomo de omissão de socorro. Agora, se essas duas pessoas, de comum acordo, deixarem de prestar socorro, nas mesmas circunstâncias, serão co-autoras do crime de omissão de socorro. O princípio é o mesmo dos crimes comissivos: houve consciência e vontade de realizar um empreendimento comum, ou melhor, no caso, de não realizá-lo conjuntamente.[9]”

Informa Rogério Greco que “José Cerezo Mir admite a possibilidade de concurso de pessoas em crimes omissivos impróprios desde que as várias pessoas que ocupam a posição de garante deixem de cumprir um dever que somente podia ser realizado conjuntamente”.

Ainda, para Rogério Greco, “mesma tratando-se de crimes omissivos, poderíamos aplicar a regra do concurso de pessoas, atribuindo o status de co-autores a todos aqueles que tinham o dever de agir, mas que, com uma identidade de propósito e vinculados psicologicamente, não o fizeram”.

E a participação stricto sensu? Caberia nos crimes omissivos?

Bustos Ramirez entende que “não é possível uma instigação omissiva”. Para ele, “quem não faz nada enquanto outrem comete um fato delitivo, não instiga”[10].

Conforme já anotado, Juarez Tavares refuta essa possibilidade pela natureza de dever que possuem os crimes omissivos.

Nilo Batista também não admite participação em crimes comissivos, ao afirmar que “a eficaz dissuasão da observância do dever (que corresponde à omissão do dissuadido) representa na verdade autoria do delito comissivo que corresponda (quando corresponda)”.

É a posição de Welzel, segundo o qual “a conduta de quem, mediante uma atividade dissuasiva, impede outrem de atuar conforme o especial dever ao qual está adstrito, corresponde a uma ação que deve ser considerada na perspectiva de um crime comissivo”.

Assim, para Welzel e Nilo Batista, “aquele que diante de um acidente dissuada o obrigado ao socorro, não deve ser castigado pela instigação de omissão de socorro, e sim por homicídio”. Para eles, não seria diferente a solução se se tratasse de crime omissivo impróprio, como na hipótese de “quem promete uma recompensa para que o guarda do presídio ‘não veja’ a fuga de um interno”, o qual não responderia como instigador e sim como autor direto do crime do art. 351 do CP.

Fontán Balestra, Cezar Bitencourt e Rogério Greco se insurgem contra tal entendimento.

“Não parece que ofereça dúvida a possibilidade de instigar, que é uma forma de participação nos delitos de omissão”, posiciona-se Fontán Balestra, para quem “pode-se instigar a alguém para que faça ou deixe de fazer algo”[11].

Bitencourt entende que “é perfeitamente possível que um terceiro, que não está obrigado ao comando da norma, instigue ao garante a não impedir o resultado”.

Vejamos os seguintes exemplos ofertados por R. Greco:

1.     A, paraplégico, induz B, surfista, a não levar a efeito o socorro de C, que estava se afogando, uma vez que ambos já estavam atrasados para um compromisso anteriormente marcado, sendo que A, por ser surfista profissional, poderia ter realizado o socorro sem qualquer risco pessoal;

2.     Agora, A, paraplégico, induz B, salva-vidas, a não prestar o socorro à vítima que se afogava, quando devia e podia fazê-lo, uma vez que esta última era sua maior inimiga. B, nutrindo um violento ódio pela vítima, é convencido por A a deixá-la morrer afogada.

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