Debate

Constitui crime contra a ordem tributaria, por si só, as práticas da chamada economia informal? SIM

RUBIN LEMOS

O exercício da atividade comercial sem que o comerciante tenha  promovido a anterior e compulsória inscrição no Cadastro Fiscal do Órgãos da Receita, na minha opinião, é conduta que está descrita como crime contra a Ordem Tributária, de acordo com os ditames da Lei nº 8137/90.

As pessoas que estão na economia informal (seja a atividade exercida nos logradouros públicos ou entre quatro paredes) exercem atividade ilícita prevista como crime contra a ordem tributária, por vezes subsumida ao art. 1º, I, e outras vezes no art.2º,I,da referida legislação.

Em primeiro lugar, e antes de adentrar no mérito da questão posta, é preciso esclarecer que a antiga discussão sobre se se configura ou não prisão civil por dívida tributária a imposição de sanção penal para condutas que tipificam crimes contra a ordem tributária, o que acarretaria, ser ela, portanto, inconstitucional, não mais subsiste nos dias atuais.Foi ela superada há muito pela doutrina e jurisprudência, sob o argumento e do ponto de vista formal, consagrado por Feuerbach, na observância do princípio da legalidade estrita, ou seja, da preservação do princípio do “nullum crimen,nulla poena sine lege”, o qual está prescrito no art. 5º da Constituição Federal de 1988.

Sobre o tema, o Professor Hector Villegas, ainda na década de 1970 já prenunciava em sua obra “Direito Penal Tributário” que já estavam desaparecendo as doutrinas que viam o imposto como um “mal menor” ou uma “injusta intervenção do Estado nos negócios privados” e que “o clima de tolerância culpável” em relação à sonegação fiscal transformava-se em “repúdio aos infratores fiscais, que burlam a sociedade e que incrementam os encargos fiscais dos outros, ao diminuírem ilegitimamente os próprios”.Obeservou, ainda, que “os autores estavam deixando de mostrarem-se indiferentes diante da evasão fiscal , vez que configuraria sério ataque à existência do Estado, que não pode permanecer impassível diante destes fatos lesivos e danosos, consumados contra ele, e que configuram também ataque à comunidade em geral e em particular ao próprio contribuinte , na minúscula proporção de sua representação numérica na população e no montante dos ingressos públicos”(Direito Penal Tributário, 1ª edição, São Paulo, Resenha tributária/Editora da PUC/SP, 1974, págs. 21/22).

Agora, é preciso compreender sem muito me estender, que o fenômeno da necessidade da existência ou não de determinada norma penal nasce exatamente dos anseios que a sociedade tem de ver determinadas condutas terem punição mais severa, ou seja, é a própria coletividade que determina, por meio dos legisladores, o quão é importante a existência de norma penal sancionatória para proteção e tutela de bens jurídicos que são de grande interesse daquela população.Eugênio Raul Zaffaroni esclarece que o bem jurídico é a relação de disponibilidade existente entre um sujeito e um interesse.(Manual de Direito Penal Brasileiro.São Paulo.RT, 1997, p. 464).

Importante é salientar que a norma penal tributária não tem a finalidade direta de arrecadar tributo, até porque isto pode ser conseguido pela via Administrativa e por demanda judicial na esfera cível, mas de impedir e punir condutas ilícitas que lesam o erário público e a própria comunidade.

Desta sorte, em um Estado, verdadeiramente, Democrático de Direito e que se preocupa em atender os interesses de seus administrados, não há como negar a ele que possa lançar mão do Poder legislativo para preservar a sua receita tributária, como expressão do patrimônio público.

O que é preciso saber, no entanto, para poder limitar o poder do Estado, utilizando dos instrumentos político-democráticos postos a nossa disposição, é qual o tamanho do Estado que queremos e sua verdadeira função social como instrumento que é de realizaçaõ dos interessses do povo.

Levando em conta que o Poder Legislativo editou em 1990 a nova lei penal tributária incriminadora de condutas tendentes a suprimir ou reduzir tributo devido aos cofres públicos, passamos a analisar se a não inscrição no cadastro fiscal é conduta criminosa:

O art. 1º, caput prescreve que: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:”

O art. 1º, I, estabelece: “omitir informação... às autoridades fazendárias...”   

Já o art. 2º, caput diz – “constitui crime da mesma natureza:”

art. 2º I, diz:  “fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se total ou parcialmente do pagamento de tributo”.

Segundo Andreas Eisele, em seu livro “Crimes Contra a Ordem Tributária” para que o fisco possa fiscalizar e arrecadar a legislação estabelece “deveres instrumentais” que consistem em obrigações de fazer e não fazer, cujo CTN denomina de obrigações acessórias.

Continua o mestre dizendo que “omitir é o comportamento de não prestar as informações devidas. É a conduta negativa, consistente em não fazer o que a legislação impõe, suprimindo da Administração o conhecimento da ocorrência de fatos cuja ciência deveria ser porporcionada (ao Fisco) pelo agente”.

Em relação à subsunção do fato à norma descrita no art. 2º, I, diz o professor que: “A omissão de declaração consiste na não inclusão de fatos imponíveis no conteúdo da declaração prestada, ou a total falta de declaração devida dos fatos ocorridos, cuja obrigação é imposta ao sujeito passivo da obrigação tributária pelas normas veiculadas na legislação respectiva.”Continua dizendo que :” Fatos são todos os acontecimentos, passados ou presentes, relacionados com a atividade do sujeito, que de alguma forma possuam relevância tributária.”

Sobre a fraude o ilustre doutrinador esclarece que:” Fraude é o ardil utilizado pelo sujeito no sentido de simular a ocorrência de um fato inexistente, ou ocultar a existência de um fato efetivamente ocorrido.” E arremata: “A existência da elementar genérica consistente na cláusula: “outra fraude” permite a utilização do recurso denominado de interpretação analógica para a determinação do âmbito de abrangência do tipo, no qual deve ser inserido qualquer ato fraudulento análogo à prestação de declaração falsa ao fisco. Nesse contexto, estão incluídas todas as condutas tipificadas nos incisos do art. 1º, caput, além de quaisquer outras que tenhjam a mesma finalidade ou produzam efeitos semelhantes, pois a abrangência fática do tipo veiculado pelo art. 2º, I, é mais amplo que a do art. 1º,I, caput.”(Crimes Contra a Ordem Tributária, 2ª ed., São Paulo, Dialética , 2002, págs.150 e 171).

Patrícia Schoerpf em seu livro “Crimes Contra a Ordem Tributária, Aspectos Constitucionais Tributários e Penais” esclarece que, citando doutrina de Samuel Monteiro:”A infomação omitida deverá dizer respeito a aspecto contábil, fiscal, econômico ou financeiro, de interesse da autoridade administrativo-fiscal ou previdenciária, enfeixada no campo da lei tributária sob a administração ou fiscalização da autoriadade.”

Continua a ilustre professora explicando sobre a consumação do crime previsto no art. 1º,I, que :“Inocorrendo essa efetiva supressão ou redução do tributo, embora com o emprego de qualquer fraude ao erário, ter-se-á, tão-somente, o delito do art. 2º, Inc. I, consumado”. Após isto, citando Pedro Roberto Decomain elucida que :”Caso aconteça fraude contra o fisco, não enquadrável em qualquer dos incisos do art. 1º, estará desde logo também consumado o crime do art. 2º, I, independentemente de qualquer prejuízo efetivo para o erário”.(Crimes contra a ordem tributáira- Aspectos Constitucioanais, tributários e Penais.Curitiba, Uruá Editora., 2004, pags. 144 e 147).

Pedro Roberto Decomain, ao discorrer sobre o tema leciona que após a ocorrência do caso em concreto que envolva a omissão de informações ao fisco “é preciso saber se ocorreu ou não a efetiva supressão ou redução de  tributo.Em caso afirmativo, ocorrerá o crime do Inciso I do art.1º. Em caso negativo, ainda assim estará consumado o crime do art. 2º, I, que, como ocorria comos ilícitos previstos pelos Incisos I a IV do art. 1º da Lei nº 4729/65, é meramente formal, dispensando prejuízo concreto para o fisco e exigindo apenas que o objeto do agente tenha sido o de lesá-lo.”(Crimes Contra a Ordem Tributária. 3ª ed.Florianópolis/SC. Obra Jurídica Ed.1997.p.52).

Ora, então, não se discute mais se o art. 1º praticado por meio de seus incisos é passível de ser tentado, pois a doutrina e a jurisprudência já passificaram tal entendimento com a aplicação subsidiária do art. 2º,I, visto que abrange todas as codutas do art. 1º em seus incisos e se consuma apenas com a intenção de subtrair tributo devido.

Assim, o contribuinte que fica na escuridão da economia e deixa de se inscrever no cadastro fiscal, que é uma obrigação acessória imposta por lei, omite do fisco informações sobre suas atividades fáticas, econômicas, fiscais e financeiras, e, por conseqüência, suas operações comerciais que geram o dever de pagar tributo, ficando as mesmas à margem da fiscalização do fisco e da cobrança dos tributos devidos.

Isto é fácil compreender, na medida em que uma empresa que não tem inscrição no cadastro fiscal não poderá ter talonário regular de nota fiscal, cuja emissão para saída de mercadorias é exigida pela lei. Além disso, não poderá ter os livros fiscais obrigatórios para escrituração das operações comerciais e o cálculo dos tributos devidos e , por obvio, que não tendo nenhum destes controles não recolherá os tributos devidos.

Ressalte-se que a falta de inscrição no cadastro fiscal é considerada, administrativamente pelo fisco, infração gravíssima, e por isso é que para essa conduta há a aplicação do maior percentual de multa previsto na legislação que, no caso do Distrito Federal, é de 200% sobre o tributo devido, devidamente corrigido.

Este fato demonstra claramente que essa conduta significa a demonstração inequívoca da intenção do contribuinte em praticar a evasão fiscal, por meio da sonegação, como ficou assentado na consulta ao Fisco do DF , Consulta nº49/1998, a 1ª Câmara assim se posicionou:

“CONSULTA 049/1998-ASSOCIAÇÕES CIVIS-INSCRIÇÃO NO CADASTRO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL- CF/DF”

“ACÓRDÃO DA 1ª CÂMARA º 135/96(6774)RV Nº 133/96-INSCRIÇÃO NO CADASTRO FISCAL DO DISTRITO FEDERAL – AUSÊNCIA – VENDA DE MERCADORIA SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL – EXIGÊNCIA DO ICMS – MULTA-O estabelecimento que inicia suas atividades comerciais antes da inscrição no cadastro fiscal  da Secretaria de Fazenda e Planejamento do Distrito Federal, incorre em penalidades previstas na legislação local , ficando sujeito ao pagamento do ICMS sobre o valor dessas vendas apuradas pelo fisco sem a nota fiscal correspondente acrescido de multa prevista para o caso de sonegação”.

A sonegação para o fisco ainda tem o mesmo conceito dado pelo Dec. 56.791/65, qual seja, é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I)   da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza o circunstâncias materiais;

II) das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

A fraude fiscal, nesta época também conceituada na mesma legislação acima citada, estabelecia que era toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar  ou diferir o seu pagamento.

Rui Barbosa Nogueira, diferenciando fraude de sonegação, esclareceu que:

“Observe-se que na figura da fraude a ação ou omissão visa escamoterar o pagamento do imposto devido – reduzí-lo, evitá-lo, ou retardá-lo.A sonegação , digamos assim, impede apuração da obrigação tributária principal enquanto a fraude impede o pagamento do tributo já devido.A obrigação nascida e o crédito apurado e formalizado constituem respectivamente direito material e formal da Fazenda.”(Curso De Direito Tributário. 10ª ed., São Paulo:Saraiva, 1990, p.202).

Constata-se, entretanto, que do ponto de vista material, hoje essa diferença não mais existe, pois, com a edição da Lei nº 8137/90, houve uma conjugação de conceitos com a mera redefinição formal do tipo penal constante da Lei nº 4729/65, tendo em vista que as condutas antes descritas como de sonegação fiscal nesta última legislação foram mantidas de forma mais abrangente na nova legislação, cujo conceito de sonegação fiscal deve ser aplicado como elementar do tipo penal previsto nos arts. 1º, I e 2º,I da Lei nº 8137/90.

Assim, todas as condutas previstas na Lei 8137/90 visam o combate a evasão fiscal. A evasão fiscal sempre foi sinônimo de fraude fiscal, justamente para diferenciá-la da elisão fiscal, a qual se dá de maneira lícita, pelo planejamento tributário.

Antônio Roberto Sampaio Dória ensinou que:“a expressão evasão fiscal, sinônima de fraude fiscal, deve ser reservada para exprimir a ação tendente a eliminar, reduzir ou retardar o pagamento de tributo devido, enquanto que os termos elisão ou ecomonia fiscal deve destinar-se àquelas ações tendentes a evitar, minimizar ou adiar a ocorrência do próprio fato gerador”.(Elisão e Evasão Fiscal. 2.ed.São Paulo: Buschatsky, 1977, p.46).

A sonegação fiscal é, portanto, nas palavras de Andreas Eisele, o meio fraudulento pelo qual se pratica a evasão fiscal.(Crimes Contra a Ordem Tributária, 2ª ed., São Paulo, Dialética , 2002, p. 169).

A jurisprudência também já se manifestou acerca deste fato, como foi o caso da decisão do TJDF que em sede de apelação criminal nº 38393-4/ 1998, Segunda Turma Criminal, manteve condenação do 1º grau que havia aceitado a tese da configuração do crime do art. 1º, I, quando empresário constituiu outra empresa e não inscrevendo a mesma no cadastro fiscal deixou de pagar os tributos devidos,cuja ementa ficou assim redigida em parte:

“PENAL- CRIME TRIBUTÁRIO – ARTIGO 1º INCISO I, DA LEI 8137/90 -OMISSÃO DE INFORMAÇÕES AO FISCO E CONSEQÜENTE NÃO RECOLHIMENTO TRIBUTO – INEXISTÊNCIA DE DOLO.

Desta sorte, a subsunção do fato da não inscrição no cadastro fiscal na norma descrita no art. 1º, I, ocorrerá na hipótese de se encontrar documentação que revele a venda de mercadorias sem a emissão de nota fiscal e o pagamento do tributo correspondente, na data do seu vencimento, no caso de ICMS, ou, da prestação de serviços realizados, no caso do ISS.

Afora isto, constatar, efetivamente, apenas o exercício comercial de atividade sem inscrição CF/DF, é motivo legal e suficiente para se enquadrar o fato no art. 2º,I, pois esta conduta coloca em risco e perigo o erário público, uma vez que configura a omissão de informação obrigatória ao fisco (art. 1º,I,) tentada, como acima já foi bem delineado.

Configurar-se-á, também, a total omissão de declaração obrigatória ao fisco sobre os fatos econômicos subjacentes,pois a falta de inscrição no cadastro fiscal importará no fato de que não irá possuir livros fiscai regulares para fazer sua escrituração e a remessa das guias de informação obrigatórias ao fisco sobre os lançamenteo efetuados durante o mês, como é no caso do tributo de ICMS.

Outrossim, a não inscrição no cadastro fiscal é o meio hábil a enganar o fisco ( fraude) em relação a ocorrência de fatos econômicos e tributários que geram a cobrança de tributos, pois o fisco não pode fiscalizá-lo porque desconhece sua existência, o que, no meu entender, essa conduta já estaria inserida na omissão de informação prevista no art. 1º, I, que não se consumou, até para que o aparente concurso de normas fosse resolvido.

Em síntese, o exercício de comércio sem o anterior e compulsório registro no Cadastro Fiscal, é uma conduta ilícita administrativa e penal, que configura fraude fiscal com a intençaõ de praticar a evasão fiscal e que por isso constitui crime contra a Ordem Tributária.

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