Untitled Document

O caso da semana

26/07/2006
ADVOGADO PRESO POR DESACATO NA CÂMARA DOS DEPUTADOS

Marcus Vinícius de Almeida

Uma resposta atravessada, com a insinuação de que a Câmara dos Deputados é uma espécie de escola de malandros, levou o advogado Sérgio Weslei da Cunha a ser preso, algemado e xingado por parlamentares da CPI do Tráfico de Armas.
A acareação entre ele, outra advogada que tem como cliente membros da facção PCC, Maria Cristina Rachado, e Arthur Vinicius Silva, técnico de som da Câmara, manteve dúvidas sobre a acusação do servidor de que vendeu áudio de sessão secreta para os dois por R$ 200. A sessão teve vários instantes teatrais. Os advogados mantiveram os figurinos dos depoimentos de terça: ela chorou; Cunha se irritou com as perguntas, muitas delas agressivas. Foi numa dessas provocações que ele acabou preso. Após repetir incontáveis vezes que ficaria calado, ouviu uma pergunta debochada do deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP). "Você aprendeu bem com a malandragem, hein?". A resposta foi no mesmo tom: "A gente aprende rápido aqui". (Folha de São Paulo, 26 de maio de 2006).

Análise jurídico-penal do delito de desacato (Art.331 do CPB)

O crime imputado ao referido advogado foi o de desacato, consoante o art. 331 do Código Penal, a seguir transcrito:

Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

Portanto, para que o delito se configure, há a necessidade de o agente "desacatar" funcionário público e, além do mais, que ele esteja no exercício de sua função ou haja o desacato em razão dela.

FUNCIONÁRIO PÚBLICO

Como o tipo exige, no artigo 331 do CP, que o desacatado seja a funcionário público, há que se o definir.

Vejamos qual conceito nos vem do Vocabulário Jurídico, de Plácido e Silva, Ed. Forense, 3º ed., pág. 331:

"Já assim se diz, no sentido da lei brasileira, para a pessoa que está legalmente investida em cargo público. E, desse modo, toda pessoa que exerce cargo criado por lei, em número certo e denominação própria, remunerado pelos cofres públicos"

E prossegue:

"Não importa, assim, a ordem de funções ou de atribuições que possam distinguir o cargo. Importa, simplesmente, que seja cargo criado por lei, com especificação definida nesta, e cuja remuneração provenha dos cofres do Estado. A qualidade do funcionário público não assenta, pois, como já se fazia princípio doutrinário, no desempenho de função pública, mas no caráter de ocupar cargo permanente, definido em lei e remunerado pelo Estado. Os funcionários públicos estão sob regime especial, que se define e se estrutura pelos Estatutos dos Funcionários Públicos."

Busquemos, então, o que preleciona o ínclito e memorável doutrinador Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais, 6º ed., pág. 370:

"Funcionários públicos são os servidores legalmente investidos em cargos públicos da Administração Direta e sujeitos às normas do Estatuto da entidade estatal a que pertencem. O que caracteriza o funcionário público e o distingue dos demais servidores é a titularidade de um cargo criado por lei, com denominação própria, em número certo e pago pelos cofres da entidade estatal em cuja estrutura se enquadra (cargo público). Pouco importa que o cargo seja de provimento efetivo ou em comissão: investido nele, o servidor é funcionário público, sob regime estatutário, portanto."

Contudo, é inócuo buscar o conceito no Direito Administrativo, porque no âmbito do Direito Administrativo, há teorias a respeito do que seja um funcionário público. E duas se destacam, segundo nos ensina Nélson Hungria:

I. a que restringe o conceito de funcionário público, englobando nele apenas aqueles que exercem poder de império, ou que a eles seja atribuída autoridade, ou, ainda, aos que se confia poder discricionário, que se configuraria por meio da faculdade de exame a casos concretos, para a execução de uma lei ou regulamento;

II. a que amplia o conceito, isto é, são considerados funcionário público aqueles que, profissionalmente, exerçam função pública, seja de império, de gestão ou técnica.”

Dessarte, o conceito moderno, que prevalece, é aquele que liga funcionário público à noção ampla de função pública. Isso porque o conceito, na órbita penal, é bem diverso do definido no Direto Administrativo. Daí a inocuidade acima afirmada.

O nosso Código Penal adotou a noção ampliada — e não a restrita — do conceito de funcionário público discutido na esfera do Direito Administrativo. E foi mais longe. Não exige, para o caracterizar, nem sequer o exercício profissional ou permanente da função pública.

Verifiquemos o que está disposto no artigo 327 do mesmo Código:

Funcionário público

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal.

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.

Note-se, pois, que o caput do artigo já esclarece o que é considerado, para efeitos penais, funcionário público. No seu parágrafo primeiro determina quem se equipara a ele (funcionário público por equiparação) e, no parágrafo segundo, agrava a pena para quem ocupe, em síntese, algum cargo de comando.

Dessa forma, o artigo 327 nos mostra que não é a qualidade de funcionário que caracteriza o crime funcional, mas sim o fato de que é praticado por quem se encontra no exercício da função pública, pouco importando se permanente, temporária, remunerada, gratuita, efetiva, interina, ou se exercida profissionalmente ou não, ou ainda eventualmente (um depositário nomeado pelo juiz, por exemplo).

E para arrematar o alinhavado acima, chega-nos a lição do Mestre Celso Delmanto, em seu Código Penal comentado, no qual enumera quem seja funcionário público: Presidente da República, do Congresso, dos tribunais, senadores, deputados e vereadores, jurados, serventuários da justiça, pessoas contratadas, diaristas e extranumerárias. Não são funcionários públicos os tutores ou curadores dativos e os concessionários de serviços públicos.

Há um princípio que nos dita que aos agentes do poder público são garantidos o prestígio e a dignidade de sua função. Ofensas a essas pessoas que estão no exercício da atividade funcional ou em razão dela, obviamente, atingem também a administração. A tutela, assim, é exercida em relação à administração pública.

III - SUJEITO ATIVO E PASSIVO

É crime comum. Por isso, sujeito ativo é qualquer pessoa. E quando o crime é praticado por funcionário público contra funcionário público? Há divergências.

Os que defendem a impossibilidade do crime fixam-se no fato de que o desacato se encontra no capítulo dos crimes praticados "por particulares" contra a Administração em geral, ou seja, o agente deve ser um "estranho". Se for funcionário público, não haverá desacato, e a infração é considerada autônoma — injúria, lesão, difamação, calúnia, ameaça etc. Ilustres e doutos doutrinadores, como Nélson Hungria e Vicente Sabino Júnior fundamentam tal posição. Há acórdãos em que a inteligência ao artigo ora em foco gizam que, dentro do princípio da reserva legal, que informa o nosso sistema penal, não é extensível ao funcionário norma criada para punir o ilícito praticado por particular. Dessarte, a omissão do legislador não seria suprida pela aplicação analógica da norma incriminadora, em face da garantia constitucional da legalidade dos delitos e das penas.

Por outro lado, os que defendem a possibilidade de o crime ser praticado por funcionário público fundamentam tal posição no fato de que o funcionário, ao praticar o delito contra outro funcionário, despe-se dessa qualidade, equiparando-se ao particular. E de fato, a própria lógica nos aponta que, se o bem jurídico a ser tutelado é o prestígio da função pública, incompreensível como possa ocorrer lesão jurídica tão-somente quando a conduta é praticada por particular. Defendem tal tese ilustres doutrinadores como Heleno C. Fragoso, Magalhães Noronha, Maggiore, dentre tantos outros.

Dessarte, há o pressuposto, segundo a lei, de que o sujeito ativo há de ser um estranho, contudo, a este se equipara o funcionário público que, ao praticar o delito, despe-se dessa qualidade. Maltrata-se física ou moralmente outro funcionário in officio ou propter officium, torna-se irrelevante que seja de categoria idêntica à do ofendido. E até mesmo se o ofensor é superior hierárquico do ofendido. Manzini, por exemplo, opina pela inexistência do desacato.

Já no que tange ao sujeito passivo, como dissemos anteriormente, é ele fundamentalmente o Estado, embora possa assim considerar-se também o funcionário ofendido, segundo Heleno C. Fragoso e Magalhães Noronha.

O Estado tutela o prestígio de seus agentes e o respeito devido à dignidade de sua função, isso porque a ofensa que lhes é irrogada, seja na presença dele ou no exercício de sua atividade funcional, ou ainda, em razão dela, atinge a própria Administração Pública. Daí não haver, in casu, injúria, difamação ou desrespeito ao funcionário, pois são esses considerados crimes contra a pessoa. Aqui é específico. Há um interesse no normal funcionamento da Administração Pública, motivo pelo qual se afasta qualquer possibilidade de atentado contra ela.

IV - Materialidade do delito

Contudo, impende dizer que o legislador não definiu o que seja "desacato". Coube, pois, à doutrina fixar a conceituação do termo.

Desacatar, semanticamente, e a grosso modo, é faltar ao respeito devido a alguém, desprezar, menoscabar, afrontar, vexar. Pressupõe-se, pois, que se alguém faltar com o devido respeito ao funcionário público, afrontá-lo, vexá-lo, estará incurso no artigo 331 do nosso Código Penal.

Nelson Hungria, com bastante precisão, no volume IX/421, in Comentários, esclarece:

"A ofensa constitutiva do desacato é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário. É a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos etc."

Deduz-se, pois, que a crítica ou mesmo a censura, ainda que veementes, não constitui desacato, desde, obviamente, que não se apresentem de forma injuriosa.

Integra a figura típica do delito a circunstância de que a ação seja praticada contra funcionário no "exercício da função ou em razão dela". Temos aqui o "nexo funcional", que é indispensável para que o delito se configure. Isso porque, evidentemente, a tutela penal relaciona-se com a função e não com a pessoa do funcionário. Por isso, deve o funcionário encontrar-se no exercício de sua função, ou seja, realizando, no momento do fato, qualquer ato de ofício ou correspondente às atribuições do cargo que desempenha. O nexo é ocasional.

Por outro lado, não exige o tipo que o funcionário esteja apenas no exercício da função, mas também que, ao ser praticado o ato, esteja ele "em razão dela", ou seja, o nexo aqui é causal. Basta, pois, que o motivo da conduta delituosa se relacione diretamente com o exercício da função. Conforme preleciona Manzini, "o nexo da causalidade deve ser provada e não pode presumir-se apenas pela qualidade do sujeito passivo ou diante da ignorância do motivo de fato.". Neste sentido a jurisprudência do STJ, Resp 253139/PA, Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106), DJ 25.02.2002 p. 426

“RECURSO ESPECIAL. PENAL.
VIOLAÇÃO AO ART. 381 DO CPP NÃO

CARACTERIZADA. QUESTÃO PLENAMENTE
DECIDIDA PELA INSTÂNCIA A QUO.

DESACATO (ART. 331 CP). FUNCIONÁRIO PÚBLICO.
OFENSAS EM RAZÃO DE SUA

FUNÇÃO.

Não prospera a argumentação do recorrente de que o decisum não teria

analisado a tese da defesa em relação à impossibilidade de

desclassificação do crime de injúria para o de desacato.

Violação não caracterizada.

Ainda que o recorrente tenha trazido decisão paradigma, esta Corte,

nos moldes de precedentes do Eg. STF, sustenta que o crime de

desacato (art. 331 CP) configura-se ainda que o funcionário público

não esteja no regular exercício de suas funções, mas é ofendido em

razão delas.

Precedente.”Recurso desprovido.”(GRIFAMOS).

Embora a lei não expresse literalmente, é constitutivo da figura que o desacato seja praticado na presença do funcionário ofendido. Assim orienta nossa doutrina. A assertiva se faz em razão da interpretação sistemática dos artigos 331 e 141, II, do CP. Se o delito for praticado, em razão de suas funções, na ausência do funcionário haverá crime qualificado contra a honra (Injúria contra funcionário público).

Portanto, deve o funcionário estar presente ao local onde a ofensa é praticada. Não se exige, segundo opinião predominante, que o ofendido veja o ofensor, nem que ele perceba o ato ofensivo. Basta que, presente, tome conhecimento do fato. E se a ofensa for feita por escrito? Haverá crime contra a honra.

Apesar de ser considerada com muita cautela, mas há a possibilidade da tentativa. Segundo doutrinadores, tal ocorreria quando alguém fosse impedido de agredir o funcionário.

V. Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, consubstanciado no "agir", uma vez que o agente tem por objetivo desrespeitar ou desprestigiar a função pública exercida pela vítima. E o dolo é específico. Consuma-se o delito no lugar e no momento em que ocorre a prática do ato ofensivo, ou no momento em que o agente profere as palavras ofensivas que configuram o desacato, na presença do ofendido.

Entretanto, a polêmica existente em torno do tema informa-se no que diz respeito ao "ânimo do agente". Há duas correntes distintas: uma — opta pela exigência de ânimo calmo para a configuração do delito; a outra — a inexigência de tal ânimo. O primeiro é o entendimento dominante em nossos tribunais.

VI. Ação Penal

A ação penal é pública incondicionada. Exclui-se, pois, qualquer possibilidade de retratação.

O delito de desacato, em qualquer de suas modalidades, é crime de pronta e rápida execução, instantâneo, em que o agente exaure, sem demora, os atos exigidos para sua consumação. Não admite, pois, retratação, mesmo porque, sendo delito de ação pública, independe da vontade do ofendido para eximir o acusado de punição ( cf. TARJ – AC – Rel. Jovino Machado Jordão – RT 454/459).

Trata-se de infração de menor potencial ofensivo e compete ao Juizado Especial Criminal ,eis que a pena é de 6 meses a 2 anos de detenção, ou multa (art.2º da Lei 10.259/2001 no caso de desacato contra servidor federal e Art. 61 da Lei n.º 9.099/95 com a alteração (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006). Portanto admite transação penal e suspensão condicional do processo.

VII – Funcionário que provoca a ofensa.

Segundo o mestre Guilherme de Souza Nucci, in Código Penal Comentado, 5ª ed., 2005, p.1022, “não configura o desacato se o particular devolve provocação do funcionário público, tendo em vista que não busca desprestigiar a função pública, mas dar resposta ao que julgou indevido.”

Em se tratando de reação indignada, o STJ no RHC 9615 / RS; RECURSO ORDINARIO, Ministro EDSON VIDIGAL, T5 - QUINTA TURMA, assim se manifestou:

“EMENTA:

PENAL. DESACATO. AÇAO PENAL. 
TRANCAMENTO. TIPICIDADE. HABEAS CORPUS.

RECURSO.

1. A reação indignada do cidadão em repartição pública onde esbarra 
com intolerância de servidor com quem discute não configura desacato.
(CP, Art.331).”

No mesmo sentido Celso Delmanto, Código Penal Comentado, 5ª ed., p.591, leciona:

O desacato requer “dolo específico” (TJSP, RT 542/338), vontade de ultrajar e desprestigiar, não bastando à mera enunciação de palavras ofensivas, em desabafo ou revolta momentânea (TACrSP, RT 576/361, Julgados 71/268), crítica ou censura do agente irritado com a ineficiência da repartição (TACrSP, Julgados 73/330, RT 695/334), ou ainda, o tratamento pouco cordial dado ao funcionário (TACrSP, Julgados 90/96; TFR, RTFR 64/85)”.(grifamos).

Assim, por derradeiro, não há como se desconsiderar a forma reprovável de inquirição do parlamentar no caso acima narrado, que de forma desrespeitosa, ofendeu primeiro o advogado ao dizer: "Você aprendeu bem com a malandragem, hein?". A resposta foi no mesmo tom: "A gente aprende rápido aqui". (Folha de São Paulo, 26 de maio de 2006).

Portanto, em tese, diante da provocação do deputado inquiridor, não há como prosperar a caracterização do desacato, sendo claro, que a resposta do advogado, constituiu um desabafo e uma retorção imediata da agressão pelo ilustre deputado.

Marcus Vinícius de Almeida Figueiredo é advogado em Brasília, Pós-Graduando e Direito Público. Coordenação e Orientação: Professor Robson Caetano Sousa

<<voltar


 
 
Direito Penal • O sítio do professor Chico Leite - Coordenação: Professores Izaac Dutra, Cristovam Castro da Rocha e Robson Caetano.
Todos direitos reservados ao professor Chico Leite - 2002 © - Desenvolvido por Cleudson Fernandes e Vanessa Negrini, Programação: Marcos Wilson